崔建远：不可抗力条款及其解释 | 前沿

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本文选编自崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》2019年第1期。

【作者简介】崔建远，法学博士，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共2564字，阅读时间约8分钟。

合同中的不可抗力条款与法律界定的不可抗力在内涵和外延一致的，不以合同条款论，产生法定效果；而不可抗力条款超出法律界定部分的，才作为合同条款，遵循法律关于合同条款的控制。对于不可抗力条款，无论是在立法论还是解释论的角度，都还有待完善。对此，清华大学法学院崔建远教授在《不可抗力及其解释》一文中对不可抗力条款的界定、构成因素、效力等方面进行了全面的解释，对于厘清不可抗力条款具有重要意义。

一、不可抗力是否属于免责条款

（一）不可抗力免责条件

此处的分析框架中，将法律规定的债务人免负责任的事由叫做免责条件，而非免责条款；将当事人约定的免责事由称作免责条款，而非免责条件。据此，将法律规定的不可抗力致使不能履行时债务人免负违约责任的情形，叫做不可抗力免责条件。

如果当事人于合同中约定的不可抗力与法律规定的不可抗力在内涵和外延上完全相同，则该不可抗力的约定仍然为不可抗力条件，而非不可抗力条款。不可抗力免责条件作为法定的免责事由，会确定地发生法律效力，可以直接适用《民法总则》第180条第1款及《合同法》第117条第1款的规定，债务人在不可抗力致使合同不能履行的场合不负责任。 

（二）不可抗力条款

如果当事人于合同中约定的不可抗力在外延上超出了法律规定的不可抗力，实质上也相应地改变了内涵，则超出部分并非不可抗力免责条件，而应称不可抗力条款。不可抗力条款应当适用法律关于合同条款的控制规则，而不得适用法律关于免责事由、解除权产生和行使的条件以及风险负担诸项规则。并且，不可抗力条款作为约定的免责条款或其他条款，存在着无效或被排除的风险。

其次，若当事人约定在不可抗力出现时，债务人可以延期履行、主张降低价款，债权人有权解除合同等，此种不可抗力条款虽然已经成为合同条款，但非免责条款，并无免除当事人所负民事责任的效力。

此外，不可抗力条款的另外一个主要问题是，当事人各方约定的不可抗力事项之外的某个或某些事项是否属于不可抗力？解决这个问题应该适用合同解释制度中的“同类”规则，即将当事人各方未列明的事项与已经作为不可抗力列明的事项相互比较，得出肯定或否定的结论。

二、当事人的控制与合理预见

《合同法》界定的不可抗力由不能预见、不能避免并不能克服三要素构成。但境外的法律文本、判例及学说大多不强求三个“不能”同时具备，此种规则更符合客观现实。的确，不可抗力条款无须“三个不能”同时具备，因为不可抗力条款不一定按照当事人约定的那样发生法律效力，而是首先受控于法律关于免责条款被订入合同、有效还是无效的规定。此时，该不可抗力条款就如同其他合同条款一样发挥作用，而不一定像法律规定的不可抗力那样肯定地发生固定的法律效力。并且，事实证明，要求不可抗力必须具备不能预见这项因素，有时也会出现不适当的结果。

有鉴于此，我国《民法典》立法应当有所改变。在界定不可抗力时，不宜再强求同时具备不能预见、不能避免和不能克服三项因素，宜视个案变通处理。

三、不可抗力条款的对内效力和对外效力

（一）对内效力

如果当事人各方在合同中约定的不可抗力在外延方面明显超出法律界定的不可抗力，如将通常事变甚至自己一方的过错也并入不可抗力之中，由此也导致不可抗力的内涵发生改变。于此场合，首先应确定该约定有无法律效力，如果无效，则不可抗力回归到法律的界定，且依法律规定发生效力；如果有效，则不可抗力条款的功效视领域的不同而定：

第一，在当事人各方约定不可抗力的范围是为了免除当事人一方未来责任的情况下，此类不可抗力条款属于不可抗力免责条款，不再属于（法定的）不可抗力免责条件，它使得当事人免除责任的范围超出了法定的不可抗力情形下当事人不负责任的范围，这有利于责任方。

第二，在当事人各方约定不可抗力的范围作为解除合同条件的场合，此类不可抗力条款只能属于《合同法》第93条第2款规定的约定解除条件，而非《合同法》第94条第1项规定的法定解除条件。

（二）对外效力

无论不可抗力条款是作为免责条款还是作为解除条件，只得在当事人各方之间具有法律约束力，不得对抗第三人。此处所谓不得对抗第三人，可存在方方面面的情形，至少有如下两种：一是免责方面，二是合同解除方面。

首先，关于免责方面，例如在连环交易中，标的物毁损灭失后，第二卖方不能以其与第一卖方之间约定免责为由，拒不向其买方承担违约责任。

其次，关于合同解除及由此波及至第三人方面，例如，虽然甲和乙之间买卖合同约定第三人毁损灭失Ａ车属于不可抗力，但依不可抗力、通常事变的质的规定性衡量，第三人毁损灭失A车属于通常事变而未达不可抗力的规格。这种关于不可抗力的约定不得对抗第三人。如果甲将其请求乙付清Ａ车价款的债权质押给丁银行，此时该债权不能随着甲和乙之间的Ａ车买卖合同解除而化为乌有，丁银行对甲享有的债权质权没有消失。因为对于丁银行来说，不可抗力的内涵和外延依法定，甲和乙的约定对其不发生法律效力；丁银行信赖的是法定的不可抗力免责条件，而非甲和乙约定的不可抗力，即使丁银行知晓甲和乙的约定也是如此。此时应当在维持、保护丁银行的债权质权的范围内，视为A车买卖合同仍然存续，乙对甲负担的A车价款支付债权没有消失，丁银行的债权质权也就继续存在。

四、不可抗力通知的规格与效力

（一）通知的必要性

由于不依赖不可抗力条款的一方往往不知道有事故的出现，因此《合同法》第118条规定一方应当“及时通知对方”，此当事人便可以在接到通知后马上进行调查，及时取证。

（二）通知的主体

债务人作为不可抗力通知的主体，自不必说。而对于债权人，不宜将其作为不可抗力通知的义务人，否则过于苛刻，有失权衡。不过，债权人自愿通知债务人，应当支持和鼓励，在系争合同为双务合同尤其是各方均未履行的情况下，更具积极意义。

（三）期限要求

为落实不可抗力通知的规范意旨，不可抗力的通知应当及时，即在合理期限内。判断期限是否合理，需要考量若干因素：其一是债务人的行动自由度；其二是通讯手段；其三是债权人是否接收到不可抗力通知。

（四）通知的内容

不可抗力通知不但包含不可抗力发生的因素，而且必须包含该不可抗力致使合同不能履行这项要素。此外，不可抗力及其发生所含内容较多，并不需要全部通知，只需要通知含有事关债权人权益的内容即可。

（五）不及时为不可抗力通知的法律后果

1.合同有约定的情况

首先，看系争合同的约定。如果合同明确约定不可抗力发生后不及时通知相对人就不得援用不可抗力免责条款予以免责，即从其约定。

2.合同无约定的情况

在系争合同对此无约定的情况下，需要考虑不可抗力通知义务是属于附随义务还是不真正义务来确定不及时通知的法律后果。此处赞同不可抗力通知义务为不真正义务的观点，即债务人若未为不可抗力通知，则无权援用不可抗力条款主张免责，但不增加其新的负担。换句话说，债务人就不可抗力条款所享有的权益不再享有，对债权人更是如此。

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责任编辑：陈晓宇、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波